A Federação das Associações Comerciais, Industriais, Empresariais e Agropecuárias do Estado de Goiás (Facieg), tem sido rotineiramente procurada por seus associados com indagações relacionadas ao DIFAL. Por força desse anseio, nossa entidade, por meio da sua Comissão de Recuperação Econômica, consultou alguns renomados advogados tributaristas do nosso Estado, solicitando maiores esclarecimentos e orientações, bem como uma análise aprofundada sobre a legalidade de tal tributo e sobre a viabilidade de ações judiciais em desfavor do mesmo.
Seguem abaixo as manifestações dos especialistas (que foram unânimes
em apontar a viabilidade de se questionar judicialmente esse tributo), além de
alguns esclarecimentos sobre o assunto:
QUE DIFICULDADES O RECOLHIMENTO MENSAL DO DIFAL TRAZ NA PRÁTICA PARA UM PEQUENO OU MÉDIO COMERCIANTE NO ESTADO DE GOIÁS?
“Depreende-se do material em observação que o recolhimento e a elaboração de demonstrativos realizados todo o mês tornam a vida comercial do contribuinte abarrotada de burocracias. Nem sempre as empresas de pequeno porte contam com auxílio de contadores ou pessoas capazes de tornar esse processo fácil, o que pode, por consequência, tirar o foco do gerenciamento da empresa ou até mesmo gerar penalidades caso o gestor não proceda com a arrecadação de maneira correta. Os estados da federação possuem regras significativamente diferentes o que torna o processo ainda mais complicado. Outra dificuldade é a exigência de recolhimento do DIFAL na origem no caso de vendas ao consumidor final, o que acarreta uma necessidade maior de capital de giro das empresas nessas operações que crescem em ritmo acelerado ano a ano, bem como obriga ao remetente ter inscrição estadual em todos os estados para onde envia mercadoria.”
DIEGO MENEZES VILELA, advogado tributarista
“Além do indiscutível aumento da carga tributária que o pequeno empresário acaba sendo obrigado a suportar, que logicamente aumenta o custo mensal de sua atividade, a cobrança de mais este imposto por parte do Estado de Goiás gera um impacto direto no aumento do preço de seus produtos, ou na redução da sua margem de lucro, uma vez que este custo deve ser considerado para a precificação final de revenda das mercadorias adquiridas de outro estado.
Para tentar evitar ou minimizar esta situação, o pequeno comerciante pode tentar adquirir seus produtos de fornecedores que estejam sedeados no Estado de Goiás, tendo em vista que a cobrança deste imposto só ocorre quando a mercadoria é adquirida de outro Estado para revenda. Infelizmente, esta aquisição interna nem sempre é possível, pois dependendo da atividade e dos produtos comercializados, não existem fabricantes ou distribuidores no estado, e quando existem, a diversificação, qualidade ou mesmo o preço, tornam esta aquisição inviável para o comerciante.”
DANIEL HENRIQUE DE SOUZA GUIMARÃES, advogado pós-graduado e especialista em Direito Tributário. Sócio Fundador do escritório Vasques & Guimarães Advocacia Empresarial.
“O DIFAL representa hoje um dos maiores entraves para a sobrevivência das Micro e Pequenas empresas. A cobrança desse imposto implica na redução da margem operacional, uma vez que a empresa precisa arcar com a arrecadação de um imposto antes mesmo de ter vendido a mercadoria. O que poderia ser reinvestido na empresa, no aumento do estoque, na contratação de mais funcionários, investimento e marketing etc.”
MATHEUS ALMEIDA, advogado Tributarista, sócio do Caetano de Almeida Advogados Associados, escritório especializado em Direito Tributário.
COMO AS INSTITUIÇÕES DE CLASSE VÊM SE POSICIONANDO SOBRE O DIFAL?
“O associativismo tem o poder de garantir uma retomada acelerada da Economia em Goiás, as Associações Comerciais trabalham incansavelmente buscando oportunidades para o empresariado, nesse sentido diversas Associações Comerciais já ingressaram com ações judiciais para suspender esse pagamento com decisões liminares favoráveis em diversos casos. A desoneração do DIFAL para quem estiver associado às Associações Comerciais é uma demonstração de que o associativismo é o melhor caminho para o crescimento econômico do país. ”
MATHEUS ALMEIDA, advogado Tributarista, sócio do Caetano de Almeida Advogados Associados, escritório especializado em Direito Tributário.
“Tais instituições, como por exemplo a ACICAN (Associação Comercial e Industrial de Caldas Novas), bem como o Conselho Regional de Contabilidade, vem se manifestando contra a cobrança e, portanto, favorável a extinção da Diferença de Alíquota. ”
DIEGO MENEZES VILELA, advogado tributarista
“Tramitam no Poder Judiciário do Estado de Goiás, algumas poucas ações coletivas propostas por Associações Comerciais e Industriais, e por Câmaras de Dirigentes Lojistas, buscando em favor de seus associados e filiados, o direito de não recolhimento deste imposto, bem como o ressarcimento dos valores que já foram recolhidos ao cofre do Estado de Goiás.
O ajuizamento de ações coletivas por estas instituições, não impedem o ajuizamento individualizado da ação por cada um dos contribuintes, ainda que o mesmo seja associado ou filiado a uma destas instituições, tendo em vista que, na maioria das vezes, é necessário que o filiado ou associado expresse formalmente sua vontade em ser beneficiado pelo resultado da ação coletiva, incluindo o nome da sua empresa numa lista que será apresentada, tanto ao Poder Judiciário como ao Estado de Goiás, com o objetivo de comprovar que determinada empresa está sendo ou será beneficiada com os resultados da ação, evitando assim, qualquer tipo de cobrança ou fiscalização infundada e arbitrária.
De qualquer forma, é sempre importante que as instituições que tem como objetivo a defesa dos interesses de seus filiados, dentre eles as empresas goianas atualmente oneradas com a cobrança deste imposto, busquem se posicionar de forma efetiva contra eventuais cobranças ilegais de tributos, seja qual for o ente federativo (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), posicionamento este que deve ocorrer tanto no âmbito judicial, com o ajuizamento das respectivas ações, quanto no âmbito político-administrativo, com a manutenção constante de cobranças e diálogos com o Poder Público e seus representantes, acionando, sempre que possível, a Assembleia Legislativa, como representantes direitos do povo, para que projetos de lei sejam lançados e votados, no sentido de coibir este tipo de cobrança.”
DANIEL HENRIQUE DE SOUZA GUIMARÃES, advogado pós-graduado e especialista em Direito Tributário. Sócio Fundador do escritório Vasques & Guimarães Advocacia Empresarial.
HÁ POSSIBILIDADE DO INGRESSO JUDICIAL PARA O NÃO PAGAMENTO DO DIFAL?
“É possível ingressar com ação perante o Poder Judiciário pedindo a suspensão imediata do pagamento desse tributo e, ao final, pedir a restituição ou compensação do que foi pago, nos últimos 5 anos.
Na hipótese de existência de débitos não quitados, é possível requerer a concessão de liminar para evitar a cobrança judicial, com a sua suspensão, e expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.
Inclusive, a título de ilustração, informamos que nossa banca possui alguns Mandados de Segurança impetrado e que em alguns deles já houve a concessão de liminar, como no caso do Mandado de Segurança n°. 5122960-53.2021.8.09.0051, distribuído perante o TJGO.”
DIEGO MENEZES VILELA, advogado tributarista
“Inúmeras decisões favoráveis já foram obtidas pelas Associações Comerciais, por vários escritórios, inclusive pelo nosso, e por advogados autônomos, todas em sede de liminar.
O Supremo Tribunal Federal decidirá essa questão de uma vez por todas entre os dias 30/04 e 07/05, ou seja, é o marco temporal que dá a urgência para ingressar com ação.
Se o resultado for favorável, quem não tiver entrado com ação, pode receber tratamento diferenciado, sendo penalizado e não conseguindo obter os valores que já foram pagos, apenas deixar de pagar valores futuros.
Já para o empresário que cogita ingressar com ação para proteger o direito e a empresa, o mais importante nesse momento, é escolher um profissional que consiga lhe entregar o resultado: recuperar os valores que foram indevidamente pagos desde 2018 e garantir a suspensão desse pagamento daqui para frente.
Deixar de pagar o DIFAL sem uma ação judicial tem riscos, por isso a importância e a viabilidade de ingressar com ação judicial, justamente para conferir ao empresário segurança jurídica. ”
MATHEUS ALMEIDA, advogado Tributarista, sócio do Caetano de Almeida Advogados Associados, escritório especializado em Direito Tributário.
“Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, sempre existir dúvidas quanto a legalidade da cobrança de qualquer espécie de tributo por parte dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), o contribuinte poderá acionar o Poder Judiciário para tentar resguardar ou evitar a violação dos seus direitos. Não seria diferente com a cobrança da diferença de alíquota de ICMS pelo Estado de Goiás, com base no Decreto n. 9.104/2017, onde cada um dos contribuintes ou as associações que os representam, podem, através de seus advogados, ingressar com ações judiciais, buscando o não pagamento do imposto.
Considerando o atual posicionamento que a maioria dos juízes do Poder Judiciário do Estado de Goiás têm externado em suas decisões, é possível que o contribuinte seja autorizado a não realizar o pagamento mensal do imposto, por meio de uma decisão judicial que irá suspender a exigibilidade do imposto por parte do Estado de Goiás. Todavia, existem algumas ressalvas quanto a este não pagamento!
Provavelmente, esta autorização para o não pagamento do imposto se dará através da uma decisão LIMINAR, que pela sua natureza jurídica, poderá ser cassada ou reformada durante ou final do processo, pelo próprio juiz que a concedeu, ou por instâncias superiores, hipótese está em que o contribuinte será obrigado ao recolhimento total e acumulado dos valores que não foram pagos durante o período de suspensão, sob pena de ser cobrado, negativado ou autuado pelo Estado de Goiás.
Portanto, é preciso entender os possíveis benefícios financeiros e principalmente os riscos deste não pagamento do imposto, com base em decisão judicial que não seja definitiva, pois esta vantagem financeira momentânea pode gerar no futuro, em caso de julgamento final pela legalidade e permanência da cobrança, uma inesperada e considerável obrigação acumulada de pagamentos dos valores, sob pena de inviabilizar a continuidade da própria atividade empresarial.
Por isso, é preciso ponderar os riscos deste não pagamento, lembrando sempre que existe a possibilidade de depósito judicial dos valores mensais, em substituição ao pagamento do imposto diretamente ao Estado, viabilizando consideravelmente o ressarcimento acumulado dos valores depositados. ”
DANIEL HENRIQUE DE SOUZA GUIMARÃES, advogado pós-graduado e especialista em Direito Tributário. Sócio Fundador do escritório Vasques & Guimarães Advocacia Empresarial.
“Por meio de liminar, em novembro de 2020, a juíza Mariuccia Benicio Soares Miguel da 6ª Vara de Fazenda Pública Estadual de Goiânia, determinou que a Superintendência de Controle e Fiscalização da Secretaria da Economia do Estado de Goiás se abstenha de exigir, dos associados da Associação Goiana de Supermercados (Agos), o recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as operações de aquisição de bens destinados à comercialização, uso/consumo ou ativo imobilizado junto aos fornecedores estabelecidos em outros Estados da Federação, suspendendo-se a exigibilidade da cobrança tributária, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional (CTN).
A decisão assegura que, por se tratar de mandado de segurança preventivo, não poderá retroagir para atingir acontecimentos pretéritos à impetração, aplicando-se somente aos débitos futuros. Acobertados pela decisão são somente aqueles que se enquadram na Lei Complementar n° 123/06 e Simples Nacional.
A defesa alegou que a cobrança do ICMS/DIFAL, no formato atual, padece de diversas ilegalidades e inconstitucionalidades, e, por estes motivos, busca o reconhecimento do seu direito líquido e certo de ser mantida no regime especial do Simples Nacional e sem que lhe seja atribuída a obrigação do recolhimento da cobrança, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
FABRIZIO CALDEIRA LANDIM, advogado e consultor jurídico tributário
SAIBA MAIS SOBRE O DIFAL:
1 – Por que o DIFAL foi instituído?
A cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS exigida das empresas optantes pelo regime de tributação SIMPLES NACIONAL foi instituída no Estado de Goiás através do Decreto n. 9.104/2017, e tem como fato gerador a aquisição interestadual de mercadorias destinadas à comercialização ou à produção rural.
Portanto, o contribuinte é obrigado a apurar e recolher este imposto ao Estado de Goiás, somente quando adquire mercadorias de outro estado da federação, não sendo exigido seu pagamento em operações internas de aquisição. Com isto, a instituição deste imposto por parte do Estado de Goiás, buscava, aparentemente, impulsionar o aumento das operações internas, forçando um possível crescimento industrial interno, razão pela qual também é chamado de “imposto protecionista”.
Acontece que este crescimento industrial e comercial deveria ter ocorrido efetivamente antes da instituição deste imposto, tendo em vista que os empresários e comerciantes são praticamente obrigados à adquirir suas mercadorias em outro estado por não existir fornecimento interno de uma quantidade enorme de produtos, ou pelo fato das condições comerciais internas ainda serem desfavoráveis, seja pelo preço, seja pela qualidade e diversidade dos produtos.
2 – Que setores devem pagar ou não essa Alíquota em Goiás? Quais estão isentos?
Após a instituição do Decreto Estadual nº 9.104/2017, mais especificamente em seu artigo 1º, passou-se a cobrar o ICMS relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL) do contribuinte optante pelo Simples Nacional, nas aquisições de mercadorias destinadas à comercialização ou produção rural, inclusive do Microempreendedor Individual – MEI.
Não será cobrado o pagamento do DIFAL nas aquisições de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária. Também não estará sujeito a cobrança, os produtos adquiridos por contribuinte franqueado, cujo contrato de franquia contenha cláusula de exclusividade para aquisição de mercadoria junto à empresa franqueadora ou junto à empresa por ela indicada.
Também não será exigido o recolhimento deste imposto na aquisição de todos os produtos relacionados no anexo II do Decreto n. 9.104/2017, tais como tecidos, calçados e motor de polpa.
Por fim, estão isentos ao pagamento do DIFAL, independentemente dos produtos adquiridos, os contribuintes que tenham auferido receita bruta acumulada, nos últimos 12 (doze) meses, igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), nos termos do inciso III, parágrafo 3º do art. 1º do Decreto n. 9.104/2017.
3 – Quem recolhe: o estado de origem, de destino, ou os dois?
Em relação a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS inserida pela EC 87/2015, no art. 155, §2º, VII da Constituição Federal e no Convênio ICMS 93/2015, a partir de 2019, 100% do valor de ICMS na aquisição de produtos passou a ser recolhido em favor do estado de destino das mercadorias. Em linhas gerais, o recolhimento do DIFAL é de responsabilidade do destinatário (comprador), quando este for contribuinte do ICMS; quando o destinatário não contribuir com o ICMS a responsabilidade é do remetente (vendedor).
Especificamente em relação ao DIFAL de ICMS instituído pelo Decreto n. 9.104/2017 do Estado de Goiás, os responsáveis pela apuração e recolhimento do imposto aos cofres deste estado, serão as empresas goianas optantes pelo regime do Simples Nacional que adquirem mercadorias de outros Estados para revenda ou produção rural.
4 – Quem fiscaliza a arrecadação do DIFAL em Goiás?
Nos termos do Decreto Estadual n. 9.159/2018, que regula a estrutura organizacional da Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás, a competência para fiscalização e arrecadação tributária é do Superintendente de Controle e Fiscalização, vinculado à Secretaria da Fazenda do Estado de Goiás. Por determinação legal, a fiscalização também é realizada pelas Delegacias Regionais de Fiscalização (DRF) da Secretaria da Economia de Goiás, através de seus Auditores Fiscais.
6 – Qual a penalidade de quem não recolhe o DIFAL?
O não recolhimento do DIFAL poderá acarretar ao Contribuinte, o acréscimo de multa equivalente a 2% ao mês, até o limite de 6%, de acordo com o artigo 484 do Regulamento do ICMS em Goiás. Se o atraso no pagamento for superior a um mês, além da multa, incidem ainda juros de mora, que serão cobrados a partir do mês seguinte à inadimplência.
Além disso, as empresas poderão ser inscritas no cadastro de inadimplentes e ficarão impedidas de obter financiamentos e participar de licitações públicas, pois não obterão as certidões negativas exigidas nas licitações. Em último caso, poderão ainda sofrer uma atuação fiscal com a consequente inscrição de seus débitos na dívida ativa e consequente cobrança judicial, através da execução fiscal.
